El Derecho de marcas: ¿al día con la IA?

Por Lee Curtis y Rachel Platts, abogados especialistas en patentes, HGF, Manchester (Reino Unido)

La inteligencia artificial (IA) podría repercutir en todos los aspectos de nuestra vida y actualmente está siendo un tema de gran debate. Sin embargo, a pesar de los abundantes comentarios de la prensa acerca de la IA y de su supuesto impacto revolucionario, es probable que, a corto plazo, su influencia en nuestras vidas sea relativamente limitada.

Como señaló el investigador y futurólogo estadounidense Roy Amara, “tendemos a sobrestimar el efecto de las tecnologías a corto plazo y a subestimar su efecto a largo plazo”.

A menudo se han pasado por alto los efectos a largo plazo de la IA sobre la forma en que los consumidores compran productos y servicios, así como sus repercusiones en el Derecho de marcas. La mayoría de los comentaristas tienden a centrarse en el impacto que tendrá la IA en el Derecho de patentes, el Derecho de autor y el Derecho de los diseños.

Nuestra forma de comprar los productos cambia a lo largo del tiempo

Podríamos suponer que nuestra forma de comprar productos y servicios no ha cambiado con el tiempo, pero no es así. Lo cierto es que la manera en que compramos productos y servicios no ha cesado de cambiar a lo largo de los años.

Imaginemos cómo compraba la gente los productos en el siglo XIX, cuando se formularon los principios básicos del Derecho de marcas. Sin duda nos viene a la mente la imagen de una tienda tradicional victoriana, con un vendedor parado frente a una selección de productos expuestos en vitrinas. En aquella época, el vendedor ejercía una función de “filtro” entre el consumidor y el producto, que a menudo no tenía marca. El vendedor era el único agente en el proceso que tenía conocimiento de los productos en venta y habitualmente aconsejaba al consumidor sobre qué producto comprar.

A menudo se han pasado por alto los efectos a largo plazo de la IA sobre la forma en que los consumidores compran productos y servicios, así como sus repercusiones en el Derecho de marcas.

El modo victoriano de comprar productos cambió considerablemente con la llegada del supermercado moderno, cuando el consumidor pasó a tomar la decisión de compra por sí solo sin la ayuda de una persona que ejerciera de filtro (el vendedor) entre el consumidor y el producto. Además, en ese contexto, el consumidor tenía, o podía llegar a tener, conocimiento de todos los productos que se ofrecían en venta en el supermercado, ya que todos los productos disponibles en la tienda estaban a la vista del consumidor.

Posteriormente, con la creciente importancia que fue adquiriendo el desarrollo de la imagen de marca de los productos, el consumidor podía obtener información adicional a partir de señales directas de la marca, ya fuese por su forma fonética o su efecto visual o conceptual. En el supermercado moderno, las marcas sustituyeron en la práctica al vendedor victoriano y, básicamente, pasaron a ser un medio de comunicación directa con los consumidores.

Internet modifica aún más los hábitos de compra

El proceso de compra cambió de nuevo con la introducción de las compras por Internet. Los productos que el consumidor tenía a su alcance aumentaron exponencialmente y con ello la información sobre el producto y el conocimiento del consumidor al respecto. Tampoco había en ese caso filtro alguno entre el consumidor y el producto y el consumidor tenía pleno control sobre la decisión de compra.

La revolución de los medios sociales introdujo nuevas formas de influencia en el consumidor, en las que los likes de la familia y los amigos se convirtieron en un factor importante en las decisiones de compra. Los likes fueron cobrando cada vez más importancia a medida que personas influyentes “externas”, como las celebridades y las estrellas del deporte, entraban en escena.

El proceso de compra se ve influido por la información de que dispone el consumidor y por quién —o, mejor dicho, qué— toma la decisión de compra. La IA influye en la información a disposición de los consumidores y en sus decisiones de compra.

Podría decirse que la estructura del proceso de compra está volviendo a cambiar con la introducción de aplicaciones de IA como Amazon Alexa, Google Home, los chatbots de asistencia al consumidor, los asistentes de compra personales impulsados por IA, como Mona o Amazon Dash, y los asistentes robot con IA, como Pepper. En muchos sentidos, la introducción de aplicaciones de IA ha hecho que el proceso de compra vuelva al antiguo modelo victoriano, con algunas diferencias importantes.

La influencia de la IA en las decisiones de compra

Aunque el uso de aplicaciones de IA por parte de los consumidores sigue siendo relativamente limitado, probablemente la mayoría de ellos haya utilizado algún tipo de aplicación de IA, como el sistema de recomendación de productos que aparece en Amazon.com y en otras plataformas de venta en línea. En este contexto, la aplicación de IA actúa en la práctica como un filtro entre el consumidor, el producto y la marca, puesto que hace recomendaciones únicas al consumidor sobre la base de sus decisiones de compra anteriores.

Las aplicaciones de IA también tienen repercusiones importantes sobre quién se considera el ‘consumidor medio’ en los litigios por infracción de marcas y en las cuestiones en materia de responsabilidad.

Muchos consumidores no delegan la decisión de compra en una aplicación de IA como Amazon Alexa. Sin embargo, en la medida en que la aplicación de IA (y no el consumidor) tiene acceso a toda la información disponible sobre los productos en venta, esta puede equipararse a un asistente de compras personal. En este sentido, el consumidor podría delegar completamente la decisión de compra en la aplicación de IA y que esta la tomara basándose principalmente en sus compras anteriores.

En un artículo publicado en la Harvard Business Review en mayo de 2019, Nicolaj Siggelkow y Christian Terwiesch hacen referencia a esa oferta de productos como un modelo de “ejecución automática”. En un artículo anterior de la misma revista, publicado en octubre de 2017, los autores Ajay Agrawal, Joshua Gans y Avi Goldfarb explicaron que el modelo de ejecución automática invierte el proceso de compra tradicional, que pasa de un modelo de “compra y envío” a un modelo de “envío y compra”. En la era de la IA, la venta ya no solo “responde” a las demandas del consumidor, sino que ha pasado a ser una “venta predictiva”.

El modelo predictivo de venta todavía se halla en sus inicios. Para conseguir arraigarse, este modelo de venta debe ser lo suficientemente exacto como para evitar el problema económico de las devoluciones en gran escala, que ya aqueja al sector de la moda rápida. Sin embargo, este modelo de venta suscita cuestiones de interés relacionadas con conceptos del Derecho de marcas, como la “confusión posventa” y conceptos similares. Si una persona no participa en la compra de un producto de marca, entonces por definición solo podrá estar confundida en la etapa de recepción del producto, y no en la etapa de venta. La forma clásica de confusión posventa afecta a los terceros interesados, y no al comprador, pero la venta predictiva podría marcar el inicio de una nueva forma de confusión posventa que afectase al consumidor.

Aun cuando los consumidores no delegan las decisiones de compra en una aplicación de IA, la IA influye en la forma en que el consumidor percibe el mercado, los productos y las marcas, ya que una aplicación de IA como Amazon Alexa recomienda de media tres productos al consumidor cuando se lanza una búsqueda del producto que se desea comprar. El consumidor no conoce la gama completa de productos disponibles en el mercado, por lo que se encuentra ante un conjunto relativamente limitado de productos entre los que comprar, incluso si en última instancia es el consumidor quien toma la decisión de compra. Por lo tanto, la aplicación de IA constituye nuevamente un filtro entre el consumidor y la marca.

Entonces, ¿qué tiene esto que ver con el Derecho de marcas?

La situación que acabamos de describir tiene importantes consecuencias para el Derecho de marcas y su aplicación. Después de todo, el Derecho de marcas tiene que ver con el proceso de compra, la forma en que se compran los productos y la interacción entre el consumidor y la marca.

El proceso de compra se ve influido por la información de que dispone el consumidor y por quién —o, mejor dicho, qué— toma la decisión de compra. La IA influye en la información a disposición de los consumidores y en sus decisiones de compra.

La IA en el contexto de la venta minorista también plantea importantes cuestiones en lo que se refiere a la publicidad comparativa y las normativas relacionadas con los agentes influyentes.

Además, el Derecho de marcas se basa fundamentalmente en conceptos de la falibilidad humana. Si lo despojamos del “humano” y de su “falibilidad”, ¿qué nos queda?

Algunos de los principios básicos del Derecho de marcas tienen que ver con aspectos de la falibilidad humana, como la “memoria imperfecta”, la “confusión”, la “mala pronunciación de las marcas” y la repercusión y comparación auditiva, conceptual y visible de las marcas. Estos aspectos del Derecho de marcas se ven exacerbados con el aumento de las compras de supermercado, pero es probable que pierdan importancia como consecuencia del auge de la IA, debido a la reducida gama de productos, o a la reducida gama de productos y marcas, que se presenta a los consumidores particulares.

Las aplicaciones de IA también tienen repercusiones importantes sobre quién se considera el “consumidor medio” en los litigios por infracción de marcas y en las cuestiones en materia de responsabilidad. Si una aplicación de IA realiza una compra en la que la intervención del humano es escasa o nula, ¿quién o, lo que es más importante, cuál es el consumidor medio y quién o qué es responsable de una compra que conduce a una infracción de marca?

Jurisprudencia relacionada con la IA y la infracción de marcas

Aunque, según consta, no se han conocido asuntos directamente relacionados con la cuestión de la IA y la responsabilidad en casos de infracción de marcas, varios asuntos sometidos en los últimos diez años ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) podrían aplicarse a la luz de esta nueva tecnología a fin de arrojar algo de luz sobre esta cuestión.

En la sentencia del asunto Google France contra Louis Vuitton, referente a la cuestión de la publicidad a partir de palabras clave y a la selección automática de estas en el sistema AdWords de Google, se declaró que la empresa Google no podía ser considerada responsable por infracción de marca a menos que hubiese participado activamente en el sistema de publicidad mediante palabras clave. Asimismo, en el asunto L'Oréal contra eBay, referente a la venta de productos falsificados en el mercado electrónico de eBay, se declaró de manera análoga que eBay no podía ser considerada responsable por infracción de marca a menos que tuviera conocimiento efectivo de la actividad infractora. En el asunto Coty contra Amazon se procedió con un razonamiento similar. Por consiguiente, parece que, si un proveedor de aplicaciones de IA dispusiera de suficientes procedimientos de retirada similares a los descritos en los asuntos de Google y eBay y no estuviera al tanto de la actividad infractora, no sería considerado responsable de dicha actividad.

Sin embargo, existen dos casos judiciales según los cuales, cuando el proveedor de la tecnología de IA está involucrado en mayor medida en una posible actividad infractora, dicho proveedor es susceptible de incurrir en responsabilidad. En el caso Cosmetic Warriors Ltd and Lush Ltd v Amazon.co.uk Ltd and Amazon EU Sarl, sustanciado ante el Tribunal Superior del Reino Unido, se declaró responsable de infracción a la empresa Amazon por utilizar marcas con hipervínculos que redirigen a su sitio web pero que luego no muestran el producto de marca al que se hacía referencia, de manera que el consumidor no podía saber si los productos en venta eran o no los del propietario de la marca. Asimismo, en una serie de casos dirimidos ante el Tribunal Federal Alemán en relación con Ortlieb Sportartikel GmbH, se imputó a Amazon la responsabilidad de que el uso del término de búsqueda Ortlieb hiciera aparecer anuncios en el sitio web de Amazon.de, sobre la base de su uso en las descripciones de productos y de acuerdo con el comportamiento anterior del consumidor, un aspecto clave de las aplicaciones de IA. Los tribunales razonaron que los consumidores se habrían visto “condicionados” por la expectativa de que se vendieran productos de Ortlieb —y solamente de Ortlieb—. Diversas personas, y en especial Markus Rouvinen en el IP Kat blog, han especulado en el sentido de que dicha lógica podría aplicarse a los llamados product listing ads —o anuncios de fichas de productos— de Internet, en los que el proveedor de búsquedas proporciona activamente anuncios basados en patrones de búsqueda anteriores, los cuales se asemejan al comportamiento de compra del consumidor en el pasado, que es uno de los principales elementos que orientan las sugerencias y decisiones de compra basadas en IA.

Reflexiones sobre la IA y la publicidad comparativa

La IA en el contexto de la venta minorista también plantea importantes cuestiones en lo que se refiere a la publicidad comparativa y las normativas relacionadas con los agentes influyentes. Por definición, una aplicación de IA como Amazon Alexa es un “agente influyente”. Alexa recomienda de media tres productos que el consumidor podría comprar, generalmente el líder de marca, la marca propia de Amazon y un producto influenciado por decisiones de compra del consumidor anteriores. Incluso si la toma de una decisión de compra no se delega en una aplicación de IA, por definición esta “influirá” en dicha decisión. De ser este el caso, ¿deberían las aplicaciones de IA regirse por el marco regulador relativo a las prácticas de promoción de los agentes influyentes?

En tal caso, las sugerencias de productos de una aplicación de IA tendrían que identificarse claramente como algún tipo de promoción. Esta cuestión cobraría una mayor importancia si la aplicación de IA recomendara productos sobre la base de criterios que benefician al proveedor de la IA, como los márgenes de beneficio sobre el producto, y no en criterios directamente vinculados a las preferencias anteriores del consumidor.

Además, algunas aplicaciones de IA pueden realizar operaciones de publicidad comparativa. Si un consumidor pide un producto a través de una aplicación de IA, es posible que la aplicación sugiera al consumidor un “producto alternativo” pujado por un proveedor de productos de la competencia. Esto evoca comparaciones con la publicidad electrónica mediante palabras clave, en cuyo contexto han surgido problemas relacionados con la publicidad comparativa en los procesos de puja de términos de búsqueda por palabras clave.

A medida que la búsqueda por voz cobra fuerza, ¿qué consecuencias depara para las marcas?

El potencial de la búsqueda por voz que augura el auge de las aplicaciones de IA no ha pasado desapercibido para el sector publicitario. Hay quienes predicen que, de aquí a cinco años, entre el 30% y el 50% de las búsquedas de productos se realizarán por voz en lugar de por texto. Aunque estas predicciones puedan sonar exageradas, es probable que algunos ámbitos del mercado minorista, como el mercado de artículos de consumo, se vean en gran medida afectados por las búsquedas por voz.

La introducción y el auge de la puja de términos de búsqueda por voz plantearán las mismas cuestiones que aquellas surgidas en relación con la búsqueda por texto. Además, cuando la búsqueda por voz sobrepase a la búsqueda por texto, el equilibrio entre la comparación fonética, visual y conceptual de las marcas cambiará. Los aspectos visuales de las marcas perderán importancia y se pondrá un mayor acento en la comparación fonética y conceptual. Este cambio no es distinto del que se produjo cuando el modelo de compras victoriano dio paso a las compras en los supermercados.

Por otro lado, en el caso Interflora v Google surgido en el Reino Unido en relación con la publicidad mediante palabras clave, el juez Justice Arnold, aunque finalmente no se pronunció sobre la cuestión de la publicidad comparativa, se mostró sorprendido por el hecho de que no se hubiese invocado la Directiva de la UE sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa (Directiva 2006/114/CE) en el marco de ese caso. Tal vez esta cuestión se abordaría sin ambages en un procedimiento sobre la intervención de una aplicación de IA en la publicidad comparativa.

Entonces, ¿en qué punto nos encontramos ahora?

Puede que la IA no esté teniendo en el mundo el impacto a corto o medio plazo que el reciente interés de la prensa al respecto nos ha hecho temer o esperar, pero cada vez está más cerca. La IA podría tener una marcada repercusión sobre la forma de comprar los productos, lo que por definición tiene importantes consecuencias para el Derecho de marcas. Como podría haberle dicho Humphrey Bogart a Ingrid Bergman en una versión moderna de Casablanca: “La IA está cambiando el Derecho de marcas; quizás no hoy ni mañana, pero pronto y para el resto de tu vida.”